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얼마 전 A씨로부터 아래와 같이 계약을 해제하고 싶다는 연락을 받았다.

“소장님, 2년 전 계약만 하면 잔금 전까지 책임지고 팔아주겠다는 말만 믿고 아파트 분양계약을 했는데 아직도 팔리지 않고 있습니다. 잔금 마련할 돈도 없어서 계약을 포기하고 싶은데 어떻게 해야 하나요?”

평소에도 이런 문의를 많이 받는데 필자는 중도금 실행이 되었느냐를 가장 먼저 확인한다.

계약 포기를 하고 싶을 때 가장 중요한 핵심은 바로 중도금이기 때문이다.

민법에 따르면 주(主)된 계약인 매매계약의 종(從)된 계약인 계약금 계약은 계약 체결의 증거로서의 의미인 증약금(證約金)과 해제권을 보류하는 성질인 해약금(解約金), 채무이행을 확보하기 위한 성질인 위약금(違約金) 이렇게 세 가지 성질이 있다.

계약금을 포기하고 계약을 없던 것으로 하고 싶어 하는 분들이 알아야 할 부분은 바로 해약금이다.

해약금에 의한 계약해제를 규정하고 있는 민법 565조에 따르면 매매의 당사자가 계약 당시에 금전 등 계약금 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다고 되어있다.

법률용어는 왜 이렇게 읽고도 이해가 안 되게 만들었는지 모르겠지만 쉽게 설명하면 매매 계약에 따른 계약금을 지급한 경우 매수자(사는 사람)는 지급한 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있으며, 매도자(파는 사람)는 받은 계약금의 배액을 반환함으로써 계약을 해제할 수 있다는 말이다.

가끔 매수인은 계약금만 포기하면 되는데 매도인은 왜 배액을 상환해야 하느냐고 따지시는 분들이 있는데 계약해제의 페널티로 매수인은 피 같은 계약금을 포기한다면 매도인 역시 받은 계약금 반환과 더불어 계약금만큼의 돈을 페널티로 지급하는 것이 당연하지 않을까?

이렇듯 매수인은 지급한 계약금을 포기하고, 매도인은 받은 계약금에 그만큼의 돈을 더해서 배액을 상환하면서 계약을 해제할 수 있다.

여기서 끝나면 아무런 분쟁이 없을 것이고 A씨도 납입한 계약금을 포기하고 깔끔하게 계약해제를 할 수 있겠지만 법의 단서조항을 꼼꼼히 살펴보면 그렇게 간단하지 않음을 알 수 있다.

위에 설명한 해약금에 의한 계약해제(민법 565조) 내용에서 “당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지”라는 단서조항이 나온다.

‘이행에 착수’란 채무이행 일부를 행하거나 이행에 필요한 전제를 하는 것으로 쉽게 말하면 중도금을 지급하거나 잔금을 준비하고 등기소에 동행할 것을 촉구하는 등의 행위를 의미한다.

결국 중도금 지급하기 전까지는 해약금에 의한 계약해제가 가능하지만 중도금을 지급하고 나면 매수인은 계약금을 포기하더라도, 매도인은 배액을 상환하더라도 일방적인 계약해제를 할 수 없다는 것이다. 해약금에 의한 계약해제가 되면 소급적 무효가 되며 원상회복의무 및 손해배상청구도 없어진다. 한마디로 깔끔하게 리셋이 되어 버리기 때문에 나는 손해 많이 보았는데 억울하다 손해배상하겠다 이런 것들이 다 의미가 없어진다.

A씨의 경우 중도금을 지급하지 않았다면 지불한 계약금을 포기하고 계약해제를 할 수 있겠지만 중도금이 들어갔다면 계약금을 포기하더라도 일방적 계약해제를 할 수 없다.

그래서 계약할 때의 중도금은 계약해제를 두고 매우 중요한 논점이 된다.

중도금이 들어갔다면 계약금 포기에 의한 일방적 계약해제가 될 수 없고 반드시 양 당사자 협의를 통해서만 해제할 수 있다. 

부동산 시장이 과열되면서 하루가 다르게 아파트 가격이 급등하는 상황이라면 매수자(사는 사람)는 중도금을 하는 것이 유리할 것이고 매도자(파는 사람)는 중도금이 없는 계약을 하는 것이 유리할 것이다. 반대로 집값이 하락하는 상황이라면 매수자는 중도금을 하지 않는 것이, 매도자는 중도금을 받는 것이 유리하다.

예를 들어 10억 원의 아파트를 계약금 1억 원에 계약했는데 계약하자마자 아파트 가격이 급등하면서 잔금 시점에 시세가 13억 원이 되었다면 매도자인 집주인 입장에서는 잔금을 받고 계약을 마무리하는 것보다 해약금 1억 원 주더라도 계약해제한 후 새로운 매수자에게 13억 원에 매매하는 것이 1억 원 더 유리할 것이다.

법으로 보장된 계약금에 의한 계약해제를 하는데 욕할 사람은 없다.

매수인 입장에서는 계약한 후 집값이 3억 원이나 올라 기분 좋아하고 있는데 집주인이 1억 원 주고 계약을 해제하겠다고 하면 1억 원 더 받았어도 결코 기분이 좋지 않다. 왜냐면 다시 구입하려고 하면 시세가 올라 이제는 13억 원에 구입해야 하기 때문이다.

정리하면 계약이 깨어지지 않고 반드시 이행되기를 원한다면 계약 시 중도금을 포함하는 것이 좋겠고 특약사항에 중도금 날짜 이전에도 중도금 입금할 수 있다는 특약사항 넣어두고 빨리 중도금을 입금하는 것이 유리할 것이다.

반면 A씨와 같이 잔금까지 갈 생각이 전혀 없는 전매 목적인 투자자라면 중도금은 하지 않는 것이 좋겠다.

가끔 분양계약한 후 난 계약금만 넣었고 중도금은 무이자 대출이라 해약금에 의한 계약해제가 되지 않느냐고 물어보시는 분들이 있는데 중도금 무이자 대출도 계약자 명의로 은행에 대출 계약을 한 것으로 시행사에서 이자를 내주고 은행에서 중도금을 주는 구조이기에 중도금이 실행된 것이다.

A씨가 이런 경우로 시행사에서 계약해제를 받아주지 않는 한 계약자인 A씨가 계약금 포기하더라도 일방적인 계약해제는 할 수가 없다.

참고로 계약을 깨는 것을 두고 계약해제와 계약해지를 헷갈리시는 분들이 많은데 유효한 계약을 소멸시킨다는 의미에서는 비슷하지만 계약해제는 일시적 계약을 소급하여 소멸시키는 반면 계약해지는 계속적 계약을 장래에 대해 소멸시키는 것이다.

예를 들어 위의 경우처럼 매매계약을 깨는 것은 일시적인 계약을 소멸시켜서 아예 없던 것으로 만드는 것이기에 계약해제가 되며, 전세 계약을 한 후 1년 동안 살다가 계약을 소멸시키는 것은 계약해지가 된다.

계약해지가 되면 1년 동안 살았던 계약은 유효했던 것이고 계약해지가 된 시점부터 효력이 소멸이 된다. 

그래서 A씨의 경우에는 계약해지가 아니라 계약해제가 맞다.

글. 김인만 / 김인만부동산연구소장

'7일만에 끝내는 부동산 지식' 저자

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※ 외부 필진 칼럼은 직방 전체의 의견과 다를 수 있습니다.